La repercusión de la nueva Ley de Mercados Digitales (DMA)

Necesidad de actualización de la Directiva 2000/31/CE:

Con la llegada de Internet a finales del siglo XX, el incremento de servicios, negocios y plataformas digitales han afectado notoriamente a la economía europea, generando una necesidad de regular todas estas actividades.

En el año 2000, se aprobó la Directiva 2000/31/CE, la cual regulaba por primera vez los servicios de la sociedad de la información y los servicios intermediarios

El fin perseguido era ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos y consumidores digitales. 

Durante estos últimos 20 años, se han ido generando disparidades entre las regulaciones nacionales de los estados miembros y la Directiva europea 2000/31/CE.

Esto no hacía otra cosa que entorpecer un correcto y efectivo desarrollo del mercado digital único europeo.

Necesidad de armonización entre las regulaciones de los EE.MM y europeas

Por ello, para poder corregir todas aquellas disparidades generadas, es necesario dar paso a una actualización del contenido jurídico de la mencionada Directiva.

El pasado mes de julio de 2022 se aprobó el paquete legislativo digital consistente en la “Ley de Mercados Digitales” (DMA), por un lado,  y la “Ley de Servicios Digitales” (DSA), por otro.

La finalidad de ambas leyes no es otra que asegurar un espacio digital seguro para el ciudadano europeo. 

¿En qué consiste la Ley de Mercados Digitales (DMA)?

La DMA se aprobó el pasado 18 de julio de 2022, y tiene como objetivo poner fin a las prácticas desleales por parte de aquellas empresas que actúen como “guardianes de acceso” en la economía de las plataformas en línea, imponiendo obligaciones a las mismas. 

Guardián de acceso es aquél proveedor de servicios básicos de plataforma.

Si cumple con los requisitos que se verán más adelante, se considerará que esa empresa actúa en concordancia con la Ley de Mercados Digitales.

Servicios básicos de plataforma.

La Ley de Mercados Digitales no es de aplicación en todos los servicios digitales, sino a aquellos denominados “servicios básicos de plataforma”. Estos servicios son:

• • Servicios de intermediación en línea. Son aquellos que facilitan a los usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores, facilitando la transacción directa entre ambos.
  • Motores de búsqueda en línea, que permiten a los usuarios consultar en los sitios web, utilizando palabras clave: Bing, Google, Duck duck go…
  • Los servicios de redes sociales en línea, que facilitan a los usuarios finales conectarse y comunicarse entre sí: Meta tik tok.
  • Aquellos servicios de plataformas de intercambio de vídeos, los cuales ofrecen a los usuarios vídeos generados por los propios usuarios, o bien por la plataforma: Vimeo, YouTube…
  • Servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración
  • Sistemas operativos, que son softwares de sistema, cuya finalidad es establecer un control de las funciones básicas del hardware o software: Apple, Microsoft…
  • Aquellos servicios de computación en nube, consistentes en facilitar el acceso a documentos, con el fin de compartirlos: Dropbox , Microsoft Office 365…

Requisitos para considerarse guardián de acceso.

Para poder ser considerado guardián de acceso, conforme al artículo 3.1 de la Ley de Mercados Digitales, se deberán de cumplir 3 requisitos:

Repercusión significativa en el mercado interior. Esto es:

• Si la empresa a la que pertenece consigue un volumen de negocios anual en el EEE o superior a 6.500 millones de euros en los últimos tres ejercicios.
• Capitalización bursátil media/valor justo de mercado ascienda como mínimo a 65.000 millones de euros en el ejercicio.
• La empresa ha de prestar un servicio básico de plataforma en tres estados miembros, como mínimo. 

Opera un servicio básico de plataforma que sirve como puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales. Esto es:

• Cuando ofrezca un servicio básico de la plataforma que cuente con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales establecidos o situados en la Unión Europea.
• Más de 10.000 usuarios profesionales activos establecidos en la Unión Europea en el último ejercicio económico. 
• Tener una posición establecida y duradera en sus operaciones. Esto es cuando se hayan cumplido los umbrales establecidos en la letra b) de los últimos 3 ejercicios.

Procedimiento a seguir tras el cumplimiento de los requisitos:

Las plataformas que logren cumplir con los tres requisitos establecidos en la ley para ser consideradas “guardianes de acceso”, tendrán 2 meses para comunicárselo a la Comisión Europea. 

Si esto no ocurre, la propia Comisión, tras requerir la información oportuna, podrá designarlas igualmente como “guardianes de acceso”.

Qué debe contener la información aportada:

Las plataformas deben de aportar en la comunicación a la Comisión Europea toda aquella información referente a cada uno de los servicios básicos de la plataforma del guardián de acceso, en los que se superen los umbrales establecidos.  

Plazos de actuación de la Comisión Europea:

Cuando la Comisión Europea haya recibido toda la información por parte de la plataforma, deberá designar como guardián de acceso, en un plazo de 45 días laborables, a la empresa que cumpla con los tres requisitos en alguno de los servicios básicos que ofrezca.

En el caso de que la plataforma ya designada como “guardián de acceso” cumpla con los umbrales establecidos en los requisitos segundo y tercero en otro servicio básico no incluido en la comunicación anterior, podrá, en el plazo de dos meses desde su consecución, notificarlo a la Comisión Europea. 

Excepciones al nombramiento de guardianes de acceso:

A. Un guardián de acceso podrá evitar ser designado como tal.

Esto será así siempre y cuando:

• Presente argumentos suficientemente fundados en la notificación a la Comisión Europea.
• Que dichos argumentos demuestren que, aun cumpliendo con los umbrales establecidos en la Ley, la empresa no reúne los requisitos necesarios, es decir, que a pesar de su alta facturación, no posee una repercusión significativa en el mercado, ni posee una posición duradera o establecida. 

Si la Comisión Europea considera que los argumentos presentados están suficientemente fundados, realizará una investigación de mercado.

De esta forma, para definir si procede declarar a la empresa en cuestión como “guardián de acceso”.

Las conclusiones preliminares de la Comisión deberán comunicarse a la empresa dentro del plazo de 3 meses, y la investigación del mercado deberá de concluir en el plazo de 5 meses. Pasado este tiempo, deberá de adoptar su decisión final. 

B. Un operador podrá considerarse “guardián de acceso” aun no cumpliendo con los umbrales establecidos.

Para ello, la Comisión Europea podrá iniciar una investigación de mercado, teniendo en cuenta:

• El tamaño de la empresa: volúmen de negocios, posición…
• El número de usuarios profesionales que utilicen el servicio básico de plataforma y el número de usuarios.
• Ventajas derivadas del acceso y recopilación de datos personales y no personales.
• Actividades de la empresa fuera de la UE.
• La cautividad de los usuarios profesionales y finales.
• Integración vertical de la empresa que preste servicios básicos de plataforma.

La Comisión Europea tratará de comunicar sus conclusiones preliminares a la empresa en cuestión dentro del plazo de 6 meses, y su investigación concluirá en un plazo de 12 meses.

También podrá nombrar “guardián de acceso emergente” a aquella empresa que, a pesar de no cumplir con el requisito de no disponer de una posición establecida o duradera, la obtendrá en un futuro muy próximo.

Revisión de empresas nombradas “guardián de acceso”.

La Comisión Europea realizará revisiones regulares al menos cada 3 años a aquellas empresas nombradas “guardián de acceso”, para comprobar el si siguen cumpliendo con los requisitos, o bien para comprobar si el registro de servicios básicos de plataforma de dichas empresas debe o no ser modificado.

Dicha revisión no tendrá efectos suspensivos de las obligaciones que se impusieron a los “guardianes de acceso” en el momento de su nombramiento. 

Adicionalmente, se realizará una revisión anual a todas aquellas nuevas empresas que ofrezcan servicios básicos de plataforma, para comprobar que cumplen también con los requisitos, y para comprobar si pueden considerarse como “guardián de acceso”. 

Obligaciones de los “guardianes de acceso”.

La Ley de Mercados Digitales ofrece un catálogo de las obligaciones generales, que serán de aplicación a los guardianes de acceso.

Por otro lado, recoge las obligaciones especificables, las cuales se podrán establecer a cada guardián de acceso tras un procedimiento ante la Comisión.

Ésto podrá ser iniciado de oficio o a instancia del interesado (el propio guardián de acceso). 

Ejemplo de ello es la obligación de proporcionar a los anunciantes y editores a los que ofrece servicios de publicidad, la  información conveniente sobre el precio pagado.

Garantía en el cumplimiento de las obligaciones.

El guardián de acceso será responsable de garantizar y demostrar el cumplimiento de todas las obligaciones impuestas. 

Para lograrlo, ha de contar con uno o varios encargados, cuya función sea comprobar el cumplimiento de las obligaciones. 

Dichos encargados han de contar con la autoridad y recursos suficientes para poder asegurar el cumplimiento de las obligaciones.

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Suspensión de las obligaciones.

Las obligaciones impuestas al guardián de acceso podrán ser suspendidas excepcionalmente, siempre que el cumplimiento de las mismas suponga un peligro a la viabilidad económica de sus operaciones en la UE.

Dicha suspensión deberá de hacerse únicamente en la medida necesaria para hacer frente a dicha amenaza a la viabilidad.

Por tanto, si existe esta amenaza, el guardián de acceso habrá de solicitar de manera motivada la suspensión de las obligaciones.

La Comisión Europea, dentro del plazo de 3 meses, deberá decidir sobre la petición. 

Si existieran motivos de urgencia, podrá acordar la suspensión provisional de alguna de sus obligaciones.Si finalmente es posible la suspensión de obligaciones, la Comisión Europea fijará los límites de la misma, así como su duración.

Si la duración es superior a un año, la Comisión tendrá que revisar la suspensión de obligaciones de manera anual. 

Actuación conjunta de los estados miembros y Comisión Europea.

La Comisión Europea es el único organismo de autoridad que tiene la potestad de imponer nuevas obligaciones a las ya previstas en la Ley de Mercados Digitales (DMA).

Por ello, los estados miembros no estarán capacitados para establecer obligaciones que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la DMA.

En España, tanto la CNMC como las ANC cooperarán con la Comisión Europea a la hora de aplicar la Ley de Mercados Digitales (DMA).